Poder Constituinte

 O poder constituinte é a capacidade política em criar, alterar ou eliminar a vigência e o conteúdo de uma Constituição.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: 

Também conhecido como inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau, é o poder que rompe com a ordem jurídica anterior e inicia uma nova (por isso inicial), originando um novo Estado. O poder constituinte originário é dotado de algumas características, é autônomo, pois o poder será exercido de forma soberana para a elaboração da nova Constituição; e também é ilimitado juridicamente por não precisar se submeter aos princípios propostos na Constituição anterior. É um poder de fato, político e permanente, pois a nova ordem jurídica estabelecida se inicia não anteriormente, mas com a materialização do poder (natureza pré-jurídica); e uma vez que o poder constituinte originário não é consumido na elaboração de uma nova Constituição, conservando-se no modo de expressão da liberdade humana.

O Poder Constituinte Originário é PERMANENTE e pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em "estado de latência", aguardando um novo chamado para manifestar-se.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO: É LIMITADO, ATUALIZA A CONSTITUIÇÃO !!!

Também pode ser chamado por poder constituinte instituído, constituído, secundário, de segundo grau e remanescente. Esse poder é criado e estabelecido pelo poder originário, por esse motivo tem a obrigação de atender as exigências impostas pelo originário para a produção das normas constitucionais, tornando-se limitado. Derivam do poder constituinte originário o reformador, o decorrente e o revisor, e pela derivação, todos são limitados e vinculados ao poder constituinte originário, caracterizados como poder jurídico.

• Reformador: (Altera a Constituição Federal por meio de emendas, sujeito a limites) 

Tem a função de alterar a Constituição vigente, seguindo os protocolos estabelecidos pelo originário e, sem que para isso ocorra uma revolução. Esse tipo de poder possui natureza jurídica e é percebido pelas emendas constitucionais.

Limitações Constitucionais ao Poder de Reforma:

Limitações materiais

• Limitações Explícitas

• Certas matérias não poderão ser objeto de emendas constitucionais tendentes a aboli-las (Cláusulas pétreas).
• Há precedente da corte pela alteração e até a redução de direitos e garantias individuais em prol de outros direitos, como foi a reforma da previdência, mas que não seja tendente a abolir.

• Limitações Implícitas:
• Impossibilidade de se alterar o titular do poder originário e do poder derivado reformador.
• Teoria da dupla revisão: a primeira revisão acaba com um limite, e a segunda revisão inclui aquilo que era proibido pelo limite revisado. Não é admitido.

Limitações Formais

• As limitações formais ao processo de reforma à Constituição se devem à rigidez constitucional. Exige um processo especial para modificação do seu texto, mais difícil do que aquele de elaboração das leis.

Limitações circunstanciais

• Art. 60, §1º – A Constituição não poderá ser emendada na vigência de:
• Intervenção federal (na intervenção estadual não há restrições)
• Estado de defesa
• Estado de sítio

Limitações temporais (NÃO POSSUÍ)

• Segundo a doutrina majoritária, a Constituição Federal de 1988 não possui limitações temporais ao poder de reforma. Tanto que, desde sua publicação, o poder constituinte derivado reformador poderia editar emendas constitucionais livremente, independentemente das Emendas de revisão (art. 3o, ADCT).

• Revisor: (Exercido de forma única, em 1994, para ajustes mais simplificados da Constituição.) é incumbido de inspecionar a Constituição por processos simples, de acordo com o art. 3.º do ADCT, a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, a partir da data da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. A revisão deve ser feita por pelo menos após cinco anos, podendo ser executada a maior prazo e apenas uma única vez produzir efeitos, sendo permitido pelo mesmo artigo a elaboração de seis emendas constitucionais revisoras, sendo o poder esgotado após a realização do processo.

As limitações ao poder de REVISÃO 

• materiais
• circunstanciais
• temporais.

• Decorrente: (Permite que os Estados elaborem e alterem suas Constituições Estaduais, respeitando a Constituição Federal.) 

Tem a finalidade de construir ou alterar a Constituição dos Estados-Membros, uma vez que a esses foi estabelecido pelo poder originário a capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração, desde que respeitem as determinações do poder constituinte originário.

‣ Apenas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS (mesma forma de elaboração da Cf ) e a LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL (2Turnos/ interstício mínimo 10 dias/ dois terços) são expressões do Poder Constituinte Derivado Decorrente;

‣ As Leis Orgânicas dos Municípios, pela doutrina majoritária, NÃO SÃO CONSIDERADAS expressões do Poder Constituinte Derivado Decorrente. (2Turnos/ interstício mínimo 10 dias/ dois terços);

‣ A titularidade do Poder Constituinte Originário, a corrente predominante é que o titular é o POVO

O direito brasileiro não admite amplamente o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Esse fenômeno ocorre quando uma norma, inicialmente considerada inconstitucional, passa a ser constitucional em razão de uma mudança posterior no texto constitucional. No entanto, o ordenamento jurídico brasileiro não aceita a ideia de que uma norma inconstitucional no momento de sua edição possa se tornar constitucional posteriormente devido a alterações constitucionais.

O que o Brasil adota é a repristinação, em casos excepcionais, que é a ideia de que uma norma que foi revogada pode voltar a vigorar se a norma que a revogou for posteriormente declarada inconstitucional. No entanto, a constitucionalidade superveniente não é amplamente aceita, pois, uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma norma, ela não pode ser convalidada por mudanças posteriores na Constituição.

Na prática, o controle de constitucionalidade no Brasil se baseia na análise da compatibilidade da norma com a Constituição vigente no momento de sua edição. Se uma norma é considerada inconstitucional com base na Constituição da época, ela não pode ser "convalidada" por alterações posteriores no texto constitucional.

BIZUS:

FÉ NA FEDERAÇÃO (FORMA DE ESTADO = FEDERATIVO) *Cláusula Pétrea

SIGO O PRESIDENTE (SISTEMA DE GOVERNO = PRESIDENCIALISMO)

FOGO NA REPÚBLICA (FORMA DE GOVERNO = REPUBLICANA)

REGO NA DEMOCRÁCIA (REGIME DE GOVERNO = DEMOCRÁTICO)

** No presidencialismo, o presidente desempenha tanto as funções de chefe de Estado quanto as de chefe de governo.

Funções de chefe de Estado: Representação do mesmo no ambiente externo (fora do país)

Função de chefe de Governo: Representação do mesmo no ambiente interno (dentro do país)

Cláusulas Pétreas (não podem ser abolidas ou modificados nem por emenda constitucional):

Forma Federativa de Estado

Voto direto, secreto, universal e periódico

Separação dos Poderes

Direitos e Garantias Individuais

PRINCÍPIOS SENSIVÉIS DA CONSTITUIÇÃO

• Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
• VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
• a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
• b) direitos da pessoa humana;
• c) autonomia municipal;
• d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
• e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.    

O federalismo por agregação (centrípeto ou associação) é um modelo de Estado Federal que surge da união de Estados soberanos que decidem abdicar de parte de sua soberania para formar um ente único.

O federalismo por desagregação (centrífugo) é um modelo de federação que se origina a partir da divisão de um Estado unitário, resultando na desagregação do poder central. Ex.: Brasil

No que se refere aos métodos de interpretação constitucional:

*Mutação Constitucional: É a mudança na interpretação da Constituição sem alterar a redação (Processo Informal).

1.    Jurídico ou Hermenêutica clássica: a CF deve ser interpretada como se fosse uma lei, sendo o sentido das normas constitucionais extraído do seu texto, sem que o interprete avance além dos seus preceitos. Elementos utilizados nessa interpretação: (NORMA=LEI)

·     Literal ou gramatical

·     Lógico: analisa a norma diante do conjunto

·     Histórico: analisa-se o projeto de lei, as discussões, as exposições de motivos

·     Teleológica: analisa-se a finalidade da norma

·     Genético: Analisa a origem dos conceitos contidos na norma

 

2.  Tópico-Problemático (ou TÓPICA): parte de um problema para a norma. Isto é, primeiramente se resolve o problema e, depois disso, o intérprete fundamenta sua decisão com base na Constituição. Parte-se da premissa de que a Constituição Federal é um sistema aberto de normas, motivo pelo qual se admite várias interpretações, o que, de certo modo, implica múltiplas soluções para o problema. (PRIMEIRO RESOLVE O PROBLEMA+NORMA)

Ex.: analisa-se o problema e só depois escolhe qual a interpretação mais plausível para solucioná-lo;

3.  Hermenêutico-concretizador: parte da norma para o problema. A interpretação da Constituição Federal, nesse caso, é um constante diálogo entre as pré-compreensões do intérprete e o texto constitucional. Trata-se de um movimento de ir e vir até que se extraia o sentido da norma constitucional. Então lembre-se: parte da Constituição para o problema concreto, por isso "hermenêutico-concretizador";(NORMA+ DEPOIS RESOLVER O PROBLEMA)

4.  Científico-espiritual: a CF é instrumento de integração social política e social. O interprete deve considerar o sentido de suas normas a partir da captação espiritual da realidade da comunidade;(NORMA+ASPECTOS SOCIAIS)

5.  Normativo-Estruturante: a interpretação deve considerar o texto da norma e sua concretização na realidade. (NORMA+REALIDADE)

6. Princípio da justeza: determina a interpretação do texto constitucional de forma fidedigna, para que não ocorra a subversão ou a perturbação da organização funcional estabelecida pela Constituição''. Veda que os órgãos encarregados da interpretação cheguem a um resultado que subverta o esquema organizatório estabelecido pela CF/88, devendo se manter no quadro das funções a eles atribuídas.

7. Método sistemático: é um método de interpretação jurídica que analisa e compreende textos legais, como leis, regulamentos e contratos, considerando o contexto, a finalidade e a estrutura da norma jurídica. 

O método sistemático tem como objetivo: 

• Verificar o Direito como um todo
• Averiguar todas as disposições pertinentes ao mesmo objeto
• Entender o sistema jurídico de forma harmoniosa e interdependente
• Analisar a norma jurídica em seu contexto com outras normas
• Repudiar a análise isolada da norma jurídica

Havendo colisão entre princípios constitucionais, aplica-se:

O método da CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou HARMONIZAÇÃO ou PONDERAÇÃO - A colisão entre princípios fundamentais é resolvida por meio da ponderação, que consiste em estabelecer uma relação condicional de precedência entre os princípios. Para isso, deve-se considerar as circunstâncias do caso e apurar o princípio com maior peso valorativo. A colisão entre direitos fundamentais ocorre quando o exercício de um direito de um titular impede ou prejudica o exercício de outro direito de outro titular. Para resolver esse conflito, o Poder Judiciário deve coadunar os direitos fundamentais conflitantes para proteger o bem jurídico mais importante. O intérprete deve realizar uma redução proporcional de seus âmbitos normativos, evitando-se o sacrifício total de um em detrimento de outro.

Poder Constituinte Originário (PCO) - características:

a) Político: é um poder de fato, extrajurídico, anterior ao direito. É o responsável por criar um ordenamento jurídico;

b) Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior;

c) Incondicionado: não se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação;

d) Permanente: pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição;

e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites determinados pelo direito anterior;

f) Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição.

Poder Constituinte Derivado (PCD) - características:

a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico vigente;

b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário;

c) Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade;

d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição;

Principais conceitos de Constituição desenvolvidos pelos teóricos:

Sentido sociológico (Ferdinand Lassalle): A Constituição é vista como a soma dos fatores reais de poder na sociedade, sendo legítima apenas se refletir o poder social efetivo. Caso contrário, seria uma "folha de papel".

Sentido político (Carl Schmitt): A Constituição é fundamentada na decisão política fundamental que a antecede, abordando a estrutura do Estado, direitos individuais e a vida democrática. As leis constitucionais são apenas dispositivos não decisivos dessa política fundamental.

Sentido jurídico (Hans Kelsen): A Constituição é um conjunto de normas que regula a criação de outras normas, sem depender de fatores externos como política ou sociologia. Dentro desse sentido, há:

• Sentido lógico-jurídico: Norma fundamental hipotética que sustenta a validade da Constituição.
• Sentido jurídico-positivo: Norma positiva suprema que rege a criação de outras normas.

Sentido normativo (Konrad Hesse): A Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade, com força normativa suficiente para impor seus comandos, independentemente dos fatores reais de poder.

Sentido culturalista (J.H. Meirelles Teixeira): A Constituição é vista como um produto cultural que reflete e influencia a sociedade, abrangendo aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos.